《劳动合同法》解读（九）

　　劳动合同法解读七十一：非全日制用工的终止用工 
　　第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
　　「解读」本条是关于非全日制用工终止用工的规定。
　　非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工，终止用工应该通知另一方。通知可以采用书面形式，也可以采用口头通知的形式。任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。
　　本条针对非全日制劳动，对劳动合同法第四章做出了突破性的规定。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性，规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，劳动合同法对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。另外，需要注意的是，本条所指的“终止用工”既包括因劳动合同期届满而导致的终止，也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。
　　对于本条的规定，有观点认为非全日制劳动者在终止用工方面没有得到与全日制劳动者同样的保护。给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任，减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者，从而加剧劳动关系的不稳定，影响经济的发展。事实上，如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡，是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下，适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义，做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。因此，尽管有可能带来一些风险，本条仍然在《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的基础上，做出了更为宽松的规定。《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定：“非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。劳动合同中，当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同；双方约定了违约责任的，按照约定承担赔偿责任。”由于《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》属于部门规章，而劳动合同法属于法律，按照立法法第七十九条规定，劳动合同法的效力更高，所以在劳动合同法实施后，关于非全日制用工终止用工方面的规定应当以劳动合同法为准。
　　本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。对用人单位来说，不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。有了可以随时通知劳动者终止用工的权利，用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。同样，对劳动者而言，在试用期情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。另外，在建立劳动关系后，劳动者也不再需要按照本法第三十七条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位，而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。
　　劳动合同法解读七十二：非全日制用工劳动报酬
　　第七十二条　非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
　　非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
　　「解读」本条是关于非全日制用工劳动报酬的规定。
　　目前，我国一些地方针对非全日制用工形式灵活，劳动关系多元化，主要按小时计酬等特点，制定并实施了与之相适应的小时最低工资标准来保障非全日制劳动者的收入。2001年以来，北京、天津、江苏等地陆续颁发了小时最低工资标准。
　　非全日制用工的用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资，用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的小时最低工资标准。
　　本条规定非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而2003年5月30日劳动保障部颁发的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》则规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。劳动合同法缩短了非全日制劳动结算的最长周期，不再允许以月为结算单位。
　　按照《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费（当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的，还应考虑个人应缴纳的社会保险费）；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。小时最低工资标准的测算方法为：小时最低工资标准＝[（月最低工资标准÷20.92÷8）×（1＋单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和）]×（1＋浮动系数）
　　目前，在制定小时最低工资标准中最突出的问题就是如何处理小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费的因素。在已经出台小时最低工资标准的地区，对这一问题的处理办法至少分为以下三种： 一是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准（或小时最低劳动报酬）之中。大连市于2001年10日规定：小时工的小时最低工资标准为5元。在制定这一标准时，已经将小时工由个人承担缴纳社会保险费的因素考虑在内，即小时最低工资中包含应缴纳的社会保险费。 二是将最低工资标准和个人应缴纳的社会保险最低缴费额之和统称为“最低工资”，而不直接将社会保险费纳入最低工资标准之中。江苏省规定最低工资是指省人民政府公布的企业最低工资标准和依法应由个人缴纳的社会保险（含养老，医疗，失业）最低缴费额，要求各类企业在执行最低工资时，应包括上述两部分。三是不将社会保险缴费因素直接纳入最低工资标准之中，但又在制定最低工资标准时，间接地将个人承担的社会保险缴费与最低工资标准挂钩。规定最低工资标准是个人缴纳社会保险费之后的实得工资收入。上海市于2001年8月6日颁布小时工小时最低工资标准为4元，其中不包括个人缴纳的社会保险费。但上海市规定小时工的劳动报酬包括工资和社会保险。如果用人单位按小时最低工资标准向小时工支付工资，那么小时工个人应缴纳的社会保险费由用人单位支付，以确保小时工实际获得的工资收入不低于最低工资标准。
　　劳动合同法解读七十三 劳动合同制度的监督管理体制
　　第七十三条　国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
　　县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
　　县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
　　「解读」本条是关于劳动行政部门监督管理的规定。
　　劳动行政部门监督管理，是指国务院劳动行政部门和县级以上人民政府的劳动行政部门，以自己的名义，代表国家对劳动合同制度的实施进行监督管理的行政执法活动。劳动行政部门监督管理是一种专业性的行政执法，有着与其他部门和群众监督不同的作用， 因此它是劳动合同法监督检查体系中最主要的一种。劳动行政部门监督管理具有以下三个特点：
　　第一，监督管理的主体是代表国家行使监督管理职权的劳动行政部门。
　　第二，劳动行政部门监督管理是一种执法行为。这种执法行为具有六个主要特征：
　　（1）国家意志性。行政执法是由具体的行政主体实施，行政执法的实质是国家行政权的运行，是国家意志的体现，可以说，行政执法是行政主体以其名义实施的国家意志行为。无论是行政主体还是行政管理相对人都必须服从国家意志。
　　（2）执行性。劳动行政部门的监督管理能够将有关法律、法规和 规章的规定落到实处。
　　（3）具体性。劳动行政部门监督管理的相对人只能是特定的用人单位和劳动者。劳动行政部门监督管理机关作出的处理决定，也只能对相对人发生法律效力，不具备普遍约束力。
　　（4）强制性。劳动行政部门监督管理活动是以国家强制力作为后盾的，相对人只能接受并配合劳动行政监督机关的监督管理活动，相对人拒绝履行设定的义务，劳动行政部门有依法强制执行或申请法院强制执行等权力。
　　（5）优益性。劳动行政机关的行政执法行为依法享有优惠条件，行政管理相对人有协助的义务。
　　（6）单向性。劳动行政执法行为是行政机关单方发生的行为， 其效力的发生不以行政管理相人的意志为转移。
　　第三，劳动行政部门监督管理是一种行政法律行为。这种监督管理的结果会导致一定的法律后果的产生，如对违法现象和不当行为采取制裁措施等。监督管理主体要对这种后果负法律责任。 监督管理对象对监督管理处理不服，可以提起行政复议或行政诉 讼。
　　劳动行政部门监督管理的分类http://ks.examda.com
　　劳动行政部门监督管理按照主体的不同可以分为两类： （1）国务院劳动行政部门； （2）县级以上地方人民政府劳动行政部门。
　　国务院劳动行政部门监督管理是普遍管辖，县级以上地方人民政府劳动行政部门监督管理是地域管辖；地方人民政府劳动行政部门监督管理不包括乡镇一级。根据《劳动保障监察条例》 （国务院令第423号）的规定，县级、设区的市级人民政府劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。
　　劳动行政部门监督管理的内容
　　劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督管理。监督的内容是对用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的情况。具体说来，就是本法第七十四条列举的七项内容。
　　劳动行政部门的意见听取机制
　　行政部门对劳动合同制度的实施情况进行监督管理的过程中涉及三个方面的关系。一是与监督对象用人单位的关系，二是与保护对象劳动者的关系，三是与有关行业主管部门的工作关系。理清三个方面的关系有助于监督管理工作的顺利开展，因此有必要听取代表劳动者的工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。

　　劳动合同法解读七十四：劳动行政部门监督管理体制
　　第七十四条　县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：
　　（一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况；
　　（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况；
　　（三）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况；
　　（四）用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况；
　　（五）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；
　　（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；
　　（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项。
　　「解读」本条是关于县级以上地方人民政府劳动行政部门监督检查事项的规定。
　　劳动行政部门开展监督检查的方式主要有三种：（1）经常性地进行监督检查。对用人单位执行劳动合同制度的情况进行检查， 要坚持制度化、经常化、规范化，及时发现问题及时处理。（2） 集中力量，进行突击性的监督检查。当某一时期，企业等用人单 位遵守和执行劳动合同制度普遍存在着严重问题，迫切需要解决 这种问题的时候，可以组织力量进行突击性检查。这种做法声势大，威慑力强，便于及时解决问题。（3）有针对性地对某些用 人单位进行监督检查。用人单位发生了伤亡事故，或者有关组织、 劳动者检举控告用人单位有违反劳动合同制度的行为，劳动行政部门应派人对该企业进行调查，明辨是非，及时恰当地作出处理。
　　本法为了加强对劳动合同制度实施情况的监督检查，特别列举了如下劳动监察事项：
　　（一）用人单位制定规章制度及其执行的情况
　　劳动法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度， 保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。相对应地，劳动合同 法第四条对此做了详细规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单 位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”“直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”依据该条规定，劳动行政部门在监督检查的时候，要注意检查规章制度和重大事项决定的内容、形式是否合法，以及制定的过程是否符合程序要求，，是否保障了职工的知情权和参与权等。监督检查的后续性结果就是追究法律责任，依据劳动合同法第八十条的规定，用人单位制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。
　　（二）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况
　　这一事项对应着本法第二章、第三章的规定，劳动行政部门应当依法对用人单位订立和解除劳动合同的情况进行监督检查。例如，目前存在很多不订立书面劳动合同的情况，劳动行政部门应当依据劳动合同法第十条的规定，要求已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的用工单位，自用工之日起一个月内订立劳动合同。另外，根据劳动合同法第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。除此之外，还有法律责任方面的规定，依据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动行政部门应当责令用人单位向劳动者每月支付二倍的工资。
　　（三）用人单位遵守劳务派遣有关规定的情况
　　这一事项对应着劳动合同法第五章第二节关于劳务派遣合同的规定。劳动行政部门应当监督检查以下内容，概括为：劳务派遣单位的资格；劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同的情况；劳务派遣单位是否合法；用工单位是否履行其法定义务；被派遣劳动者是否享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；实施劳务派遣的岗位要求是否合格等多项内容。
　　（四）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况
　　劳动法对休息休假作出了专章规定（劳动法第三十六条至第四十五条）。作为劳动合同制度的一项必备条款、重要内容，用人单位与劳动者约定休息休假不能违反劳动法的规定。同时，劳动 行政部门应当监督检查用人单位遵守工作时间和休息休假有关规 定的情况，保障劳动者的休息休假权不受侵犯。
　　（五）用人单位执行最低工资标准的情况
　　这一事项涉及到劳动合同法第五十五条的规定。依据该条规定， 集体合同中劳动条件和劳动报酬等标难不得低干当地人民政府规 疋的最低标准。用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和 劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。随着各地人民政 府逐步提高最低工资标准，劳动行政部门应当监督集体合同和劳 动合同中的劳动报酬最低标准，也要相应提高。如果发现用人单 位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当依据本法第八 十五条的规定，责令用人单位支付其差额部分；逾期不支付的， 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准 向劳动者加付赔偿金。
　　（六）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况
　　劳动法在第七十条至第七十六条对“社会保险和福利”作出了专章规定，而且劳动法第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可 以加收滞纳金。”依据本法第十七条的规定，社会保险条款也是劳动合同的必备内容。劳动行政部门应当监督检查用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况，对于贯彻和执行劳动合同制度，构建和谐稳定的劳动关系具有重要意义。
　　（七）法律、法规规定的其他劳动监察事项
　　劳动行政部门监督检查的范围是十分广泛的，除了以上列明的事项以外，还有本法规定的像劳动安全卫生、试用期约定、女职上和未成年工特殊权益保护等也都属于这里所说的劳动监察事项。劳动法、《劳动保障监察条例》等其他法律、法规规定的事项与劳动合同制度的实施有关的，都可以列人劳动监察事项。
　　劳动合同法解读七十五：检查措施和文明执法
　　第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
　　劳动行政部门的人员进行监督检查，应当出示证件，依法执法，文明执法。
　　「解读」 本条是关于监督检查措施和文明执法的规定。
　　一、 监督检查措施
　　本条规定了两种监督检查措施：一是书面检查。即有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料。二是劳动场所实地检查。目前，我国在劳动执法领域实行劳动监察员制度。劳动监察员是县级以上各级人民政府劳动行政部门执行劳动监督检查公务的人员。劳动监察员是一支政治素质、业务素质较高的劳动行政执法队伍，保障劳动法律、法规的贯彻实施。县级以上各级人民政府劳动行政部门根据工作需要配备专职劳动监察员和兼职劳动监察员。专职劳动监察员是劳动行政部门专门从事劳动监察工作的人员，兼职劳动监察员是劳动行政部门非专门从事劳动监察工作的人员。根据《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）的规定，劳动保障监察员依法履行劳动保障监察职责。劳动保障监察以日常巡视检查、审查用人单位按照要求报送的书面材料以及接受举报投诉等形式进行。
　　二、关于依法执法与文明执法
　　劳动行政部门的人员进行监督检查，应当依法执法，文明执法。
　　（一） 依法执法
　　社会主义法制包括四个方面的内容：一是有法可依，二是有法必依，三是执法必严，四是违法必究。执法必严是指必须严格依照法律的规定执法。依法执法是依法行政的一种体现。
　　根据《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》（劳动和社会保障部令第25号）的规定，劳动保障监察员进行调查、检查不得少于2人。劳动保障监察机构应指定其中1名为主办劳动保障监察员。劳动保障监察员对用人单位遵守劳动保障法律情况进行监察时，应当遵循以下规定：
　　（1）进入用人单位时，应佩戴劳动保障监察执法标志，出示劳动保障监察证件，并说明身份；
　　（2）就调查事项制作笔录，应由劳动保障监察员和被调查人（或其委托代理人）签名或盖章。被调查人拒不签名、盖章的，应注明拒签情况；劳动保障监察员进行调查、检查时，承担下列义务：
　　（1）依法履行职责，秉公执法；
　　（2）保守在履行职责过程中获知的商业秘密；
　　（3）为举报人保密；劳动保障监察员在实施劳动保障监察时，有下列情形之一的，应当回避：
　　（1）本人是用人单位法定代表人或主要负责人的近亲属的；
　　（2）本人或其近亲属与承办查处的案件事项有直接利害关系的；
　　（3）因其他原因可能影响案件公正处理的。劳动保障行政部门调查、检查时，有下列情形之一的可以采取证据登记保存措施：1）当事人可能对证据采取伪造、变造、毁灭行为的；2）当事人采取措施不当可能导致证据灭失的；3）不采取证据登记保存措施以后难以取得的；
　　（4）其他可能导致证据灭失的情形的。
　　（二） 文明执法
　　文明执法是指执法人员执法时应遵守职业行为规范和社会行为规范。其中应以遵守的行为规范为主，兼顾作为社会人应遵守的社会行为规范。
　　文明执法包括的范围非常广泛，包括政治素养、仪表风纪、语言举止等各方面。
　　文明执法必须以依法执法为前提，文明执法能够在依法执法的基础上构建和谐的执法氛围
　　劳动合同法解读七十六：有关主管部门的监督管理
　　第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
　　「解读」 本条是关于县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门的监督管理的规定。
　　行政部门监督管理的主体不仅包括劳动行政部门，还包括建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门。来源：www.examda.com
　　建设行业比较突出的问题是拖欠农民工工资问题。建筑业已成为吸纳农村富余劳动力的主要行业之一，广大农民工进入建筑业，促进了农村劳动力就业结构调整，增加了农民收入。但是，由于建筑领域存在劳动力供大于求、拖欠工程款以及劳务用工行为不规范等问题，侵害了农民工的合法权益。县级以上人民政府建设部门主要采取了以下措施：（1）开展清查工作，严厉打击拖欠和克扣农民工工资行为。县级以上人民政府建设部门定期对建筑业企业工资支付情况进行监督检查。对查出拖欠和克扣工资的建筑业企业，责令其及时补发工资；不能立即补发的，制定清欠计划，限期补发。对恶意拖欠、克扣工资的企业，严格按国家有关规定进行处罚，并向社会公布有关企业名单。（2）加强对农民工劳动合同的管理，指导企业依法与农民工签订劳动合同。加强对建筑业企业招用农民工的管理，对签订劳动合同收取抵押金、风险金等违法行伪，一经发现，要按有关规定严肃处理。对不依法与农民工签订劳动合同、或采取欺诈和威胁等手段订立劳动合同以及不按规定进行用工备案的企业，根据国家有关法律法规和政策严肃处理。（3）完善工作机制，疏通处理渠道。建设部门要建立健全解决拖欠农民工工资的工作机制，切实做到专人负责、申诉有门、处理及时、客观公正。要按照各自职责，认真负责地对侵犯农民工权益的违法行为进行处理，不得相互推诿。建立健全拖欠农民工工资举报制度，设立举报箱、开通举报电话，并设专人负责接待来访举报。信访机构要认真接待农民工因被拖欠工资等问题的上访，耐心细致地做好政策宣传解释工作。使用农民工较多的地区，县级以上人民政府建设部门与有关部门协商，成立法律援助工作站，开展法律咨询服务活动。（4）积极指导用人单位依法建立健全内部劳动合同管理制度。各级劳动保障部门要会同建设等行业行政主管部门，要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作，建立劳动合同管理台帐，实行动态管理。对履行劳动合同情况，特别是工资支付、保险福利、加班加点等有关情况要有书面记录。对终止解除劳动合同的农民工，用人单位应当结清工资，并出具终止解除劳动合同证明。
　　本法规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作条件、职业危害等情况；劳动合同应当具备职业危害防护条款。县级以上人民政府卫生主管部门对用人单位是否履行了告知义务、是否按照本法的规定订立劳动合同，以及全面履行职业危害防护义务等事项进行监督管理。
　　本法规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告